La caution ne peut pas être restée engagée en cas de nullité de son engagement.

En vertu de l’article 1415 du Code civil chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n'aient été contractés avec le consentement exprès de l'autre conjoint qui, dans ce cas, n'engage pas ses biens propres.

Cet article a pour vocation de limiter l’engagement d’un époux à ses seuls biens personnels sur hypothèse où son conjoint aurait lui-même donné son consentement à ce cautionnement. Dans un tel cas les biens communs sont également engagés.

Dans l’affaire soumise à la Cour de cassation, il s’agit de deux époux qui se sont portés cautions solidaires en garantie du remboursement d’un prêt consenti à une société.

La société ayant été mis en liquidation judiciaire, la banque assigne en paiement les deux époux qui lui opposent la disproportion de leurs engagements et subsidiairement la nullité du cautionnement de l’époux faute pour lui d’avoir rédigé la mention manuscrite prévue à l’article L342-1 du code de la consommation dans sa version applicable au litige.

Pour la banque, dans le cas où des époux communs en biens se sont engagés dans un même acte par deux cautionnements simultanés garantissant la même dette, la signature de chacun d'eux vaut consentement à son propre engagement mais aussi à l'engagement de l'autre, de sorte que les biens communs sont engagés par chaque cautionnement en application de l'article 1415 du code civil ;

si la nullité d'un de ces actes est prononcée au motif que l'époux caution n'a pas rédigé la mention manuscrite exigée par la loi, sa signature vaut encore consentement au cautionnement de l'autre, lequel engage ainsi les biens communs.

Pour la Cour de cassation, lorsque les cautionnements d'époux communs en biens ont été recueillis au sein du même acte pour garantir la même dette et que l'un des cautionnements est annulé, la seule signature au pied de cet engagement ne vaut pas consentement exprès au cautionnement de l'autre conjoint, emportant engagement des biens communs en application de l'article 1415 du code civil.

On ne peut être que d’accord avec la position de la Cour de cassation parce que la signature au pied d’un engagement ne vaut que pour l’engagement qui a été souscrit. Affirmer le serait contraire faire fi de la volonté de la partie qui s’engage à quelque chose de précis et non à autre chose qui découle de la loi dans d’autres circonstances.

Le consentement doit être libre et éclairé.

La position de la banque aurait pu être défendue ou défendable s’il avait été indiqué que dans l’hypothèse où l’engagement propre de l’époux d’un des époux est nul et consent malgré tout à ce que les biens communs soient engagés.

Il est vrai qu’une telle formule laisserait supposer qu’il y a déjà une nullité de l’engagement.

Cass com 29 septembre 2021 n° 20-14.213